2143
کد: 131242
22 خرداد 1396 - 14:03
یکی از روشهای نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روشهای کمکی تولیدمثل از نظر حقوقی و پزشکی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است.
یکی از روشهای نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روشهای کمکی تولیدمثل از نظر حقوقی و پزشکی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است که به موجب آن امکان بچه‌دار شدن را برای زنانی که بنا به هر علت فاقد رحم مناسب برای باروری و حمل جنین هستند، از طریق کاشت جنین لقاح یافته از اسپرم و تخمک زوجین در رحم زن دیگر(رحم اجاره‌ای) امکان پذیر ساخته است.

از جمله مسائل مطروحه پیرامون استفاده از رحم جایگزین، بحث نسب کودکان متولّد از آن است و این سؤال مطرح می‌گردد که پدر و مادر طفل، کیست؟ صاحبان نطفه یا صاحب رحم اجاره‌ای؟ در حقوق ایران، طفل به صاحبان نطفه (صاحب اسپرم و تخمک) منتسب می‌باشد و در حقوق آمریکا، قوانین مختلفی در این زمینه حاکم است. برخی از ایالات صرفاً براساس مصلحت کودک در خصوص نسب او تصمیم می‌گیرند، برخی دیگر، طفل را به مادر جانشین و همسرش، منسوب و برخی دیگر، با ارائه راهکاری مبنی بر اخذ حکم نسب پیش از تولّد، طفل را به والدین متقاضی که همان صاحبان نطفه هستند، ملحق می‌دانند.

امروزه بسیاری از زوج­های جوان به­علل مختلف نمی­توانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آن­ها می‌شود. گاه اتفاق می‌افتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند) امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا به­علت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نیست. به­منظور رفع این مشکل، استفاده از رحم جایگزین که به دو قسم جانشینی در بارداری[1] و جانشینی سنّتی رحم[2] مطرح شده به­عنوان یکی از شیوه‌های نوین در درمان ناباروری استفاده شده است.

 در قسم جانشینی در بارداری که موضوع اصلی این مقاله را تشکیل می‌دهد، تلقیح جنین از اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه انجام شده و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود؛ بدین منظور، زن و شوهر با بانوی صاحب رحم، قراردادی به صورت معوض یا مجانی منعقد می‌کنند تا جنین تشکیل شده از نطفه­ی زن و شوهر  را در رحم خود پرورش دهد و تعهد کند که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی، 1389: 82- صفایی و امامی، 1385: 318). (باید گفت که در این قسم، از اهدای اسپرم یا اهدای تخمک و هم­چنین از تخمک مادر جانشین در تکون طفل استفاده نمی‌شود و صاحبان نطفه پدر و مادر طفل هستند).

 از این­رو، مسأله­ی تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم اجاره‌ای، نوع خاصی از تلقیح مصنوعی بوده که ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست­شناختی و اخلاقی داشته و از نظر حقوقی نیز مسائل متعددی در این زمینه مطرح می‌شود که پاسخ­گویی به آن­ها در روشن کردن ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی طفل متولّد از رحم جایگزین از نظر تحلیلی و علمی اهمیت دارد. یکی از مسائل مطروحه در این­باره، بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین می­باشد. پیشرفت­های پزشکی در زمینه­ی درمان ناباروری، قانون­گذار ایران را بر آن داشت تا قانون «نحوه­ی اهدای جنین به زوجین نابارور» در سال 1382 را تصویب کند.

متأسفانه، قانون یادشده، تنها حالت خاصی از درمان ناباروری را پیش­بینی‌کرده و حالت­های دیگر آن به­ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است، از این­رو، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرراتی که بتواند پاسخ­گوی مشکلات و تنظیم­کننده­ی روابط پیچیده­ی حاصل از روش استفاده از رحم جانشین باشد، تلاش چشمگیری به­عمل نیاورده است تنها درباره­ی ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عده‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه­نظرات خود کرده‌اند؛ در حقوق آمریکا نیز مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به­ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است.

برخی از ایالت­ها، قرارداد مربوط به رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند، برخی، آن­را کاملاً ممنوع و غیرقابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصی آن­را مجاز می‌دانند. برخی از ایالت­ها، طفل را به والدین متقاضی ملحق می‌دانند و برخی دیگر، به مادر جانشین و همسرش. از این­رو، با توجه به­وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه درباره­ی آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه­ی قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه­حل­های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق، می‌کند.

تلقیح مصنوعی، برای نخستین بار در سال 1765میلادی به­منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات، به­وسیله­ی یک دانشمند آلمانی به نام جاکوبین بر روی ماهی‌ها انجام شد و متعاقب آن، برای تولیدمثل انسان نیز آزمایش شد و در برخی کشورها مانند آمریکا معمول شد (صفایی- امامی، 1385: 314). با پیشرفت علم و استفاده از تکنیک­های برتر، نخستین نوزاد آزمایشگاهی به نام لوییز براون در سال 1978 میلادی در لندن با تلاش دکتر استپتو و همکارانش به­دنیا آمد. پس از آن، در سال 1988 میلادی یعنی یک سال پس از این موفقیت در کشور انگلستان، 956 کودک از طریق باروری خارج رحمی متولّد شدند (gugucheva,2010: 4).

 هم­چنین در ایالات متحده­ی آمریکا، این عمل بیش از چهل هزار بار انجام شده که 8741  مورد، وضع حمل شده و 5103 مورد آن از طریق باروری خارج رحمی (اجاره­ی رحم) بوده است (mcdermott, 2012: 40). بهره­گیری از این فناوری از سال 1368 در ایران آغاز شد و هم‌اکنون، ایران به­عنوان یکی از کشورهای پیشرو در این زمینه مطرح است، اما متأسفانه موضوع تلقیح مصنوعی و به­دنبال آن بحث اجاره­ی رحم در قوانین، به­سکوت برگزار شده و به همین دلیل، یکی از مسائل مستحدثه به‌شمار می‌آید. از این­رو، در این پژوهش به بررسی یکی از مهم­ترین مسائل درباره این کودکان یعنی، نسب آن­ها پرداخته می‌شود.

3-1. مفهوم نسب
شاید بتوان گفت یکی از مهم­ترین مسائل مطروحه درباره­ی کودکان متولّد از رحم جانشین، بحث تعیین نسب آن­هاست و این سؤال مطرح می‌شود که کدام یک از دو زن (صاحب تخمک یا صاحب رحم) مادر واقعی طفل بوده و پدر قانونی اوکیست؟ از این­رو، به­منظور تبیین بهتر ابتدا به تعریف نسب می‌پردازیم.

نسب، از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه­ی بین دو شیء است و در فارسی به آن نژاد می‌گویند (دهخدا، 1373: 470). با آن­که باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است، لکن تعریف صریحی از نسب در این قانون به‌چشم نمی‌خورد. از این­رو، به­منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب، لازم است ابتدا تعاریفی را که در این زمینه از سوی حقوق­دانان و فقها ارائه شده است را بررسی کنیم، سپس به بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین بپردازیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب می‌نویسد: «نسب، عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری، مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر به پدر» (نجفی،1400، ج 29، ص7). برخی دیگر معتقدند نسب، امری است که به­واسطه­ی انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به­وجود می‌آید و از این امر، رابطه­ی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد، موجود می‌شود (امامی، 1375، ج 5، ص151). برخی دیگر، نسب را علاقه‌ای بین دو نفر می‌دانند که به سبب تولّد یکی از آن­ها از دیگری یا تولّدشان از شخص ثالث، حادث می‌شود (عبده بروجردی،1339: 208).

ایرادی که در تعاریف یادشده به­نظر می‌رسد، این است که هیچ یک، حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نکرده‌اند که به­چه دلیل، فرزند به پدر یا مادر منتسب می‌شود؟ آیا ملاک، ولادت است یا رابطه­ی خونی؟ آیا این امر یک رابطه­ی اعتباری و قراردادی است؟ (چنان­که امروزه در برخی از ایالات آمریکا، والدین متقاضی در قرارداد رحم اجاره‌ای را پدر و مادر قانونی طفل قلمداد می‌کنند (Brinsden ,2003: 95). یا این­که این امر، یک رابطه­ی تکوینی و واقعی است و نفیاً و اثباتاً از آن گریزی نیست. از این­رو، به­منظور تبیین بهتر، به بررسی ماهیت نسب می‌پردازیم.

3-2. ماهیت نسب
الف) نسب، یک امر واقعی، تکوینی و طبیعی است که از طریق ژنتیکی یا انتقال اجزای سلولی یک شخص قابل تحقق است، اگرچه نحوه­ی انتقال این اجزا، مشروع نباشد (شهیدی، 1375: 164).

ب) نسب، یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع، آن­را جعل می‌کند؛ بدین معنا که هر نسبی را که مقنّن، آن­را مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانونی است (صفار،1383: 243).

با توجه به این­که در هیچ­یک از متون قرآنی و روایی، تعریف خاصی از نسب ارائه نشده است، به­نظر می‌رسد که مقنّن، درباره­ی نسب از عرف پیروی کرده و همان معنایی که عرف از نسب به­دست می‌دهد را شناسایی کرده است. در همین رابطه، ملاّ احمد نراقی در «مستند الشیعه» می‌نویسد: «نسب عرفی، ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و برای نسب، اصلاّ حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی؛ به مفهوم شرعی آن است» (نراقی، 1405، ج16، ص221 ). صاحب کتاب «فقه الصادق» نیز می‌نویسد: «وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس، عدم آن ثابت شده است. بنابراین، نسب، بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب می‌شود» (روحانی، 1414، ج21، ص221).

 با توجه به این­که شارع در تبیین ماهیت نسب از عرف پیروی کرده است و در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه یا متشرّعه‌ای وجود ندارد؛ از این­رو، لازم است ابتدا مفهوم عرفی نسب معلوم شود. «از نظر عرفی، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن منشاء اعتبار رابطه­ی نسبی است به­طوری که عرف، پس از پیدایش طبیعی طفل از والدینش، نوعی رابطه­ی اعتباری و قراردادی میان آنان برقرار می­کند که آن را نسب می­نامد و بر این رابطه­ی اعتباری، آثاری را نیز مترتب می‌کند» (حمدالهی، روشن، 1388: 163).

با توجه به مراتب تبیین شده در مورد مفهوم و ماهیت نسب و از آن­جایی که این پژوهش به‌صورت تطبیقی است، در ابتدا وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران بررسی شده و سپس به­طور تطبیقی همین موضوع در حقوق آمریکا بررسی خواهد شد.

4. وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران
وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در دو حالت نسب مادری و پدری قابل بررسی است که در ادامه به آن می­پردازیم:

4-1. نسب پدری
در فقه شیعه و در قانون، برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‌ها، اماراتی به­عنوان راه‌های ثبوت نسب مشروع بیان شده است. از جمله مهم­ترین آن­ها برای اثبات نسب پدری، اماره­ی فراش است. فراش در لغت، به معنی هرچه بگسترانند و بستر آمده است (فیروزآبادی، بی‌تا، ج 2،ص282) و در اصطلاح حقوقی منظور از اماره فراش این است که اگر طفلی از زن شوهردار به دنیا آمده باشد، به­موجب این قاعده، فرزند شوهر فرض می‌شود و مستند اصلی قاعده­ی فراش این حدیث نبوی است که می‌فرماید: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (صفایی- امامی، 1385: 282). «در این حدیث، دو احتمال در معنای فراش داده شده است. امکان دارد فراش به­معنای بستر باشد و از آن، نزدیکی مشروع، مراد باشد و یا شاید به معنای رابطه­ی زوجیت موجود میان زوجین باشد.

با در نظر گرفتن احتمال دوم، قطعاً می­توان کودک را به والدین حکمی ملحق کرد؛ زیرا، میان آن دو، رابطه­ی زوجیت وجود داشته است. امّا بنابر احتمال اول که منظور از فراش، بستر و نزدیکی است؛ برای الحاق کودک به والدینش باید بستر را در معنای عام‌تری از نزدیکی متعارف و تناسلی به­کار ببریم تا شامل لقاح اسپرم و تخمک در رحم مادر جانشین نیز بشود. بنابراین، می‌توان مدعی شد که واژه­ی نزدیکی به­کار رفته در ماده‌ی 1158 ق.م نیز به­عنوان سبب انعقاد نطفه و تکوین طفل به­کار رفته است و در تلقیح مصنوعی نیز ترکیب اسپرم و تخمک اتفاق می‌افتد» (ناصری، 1387: 23). درباره­ی تحقق نسب پدری در طفل متولّد از رحم جایگزین، اختلاف نظرهایی وجود دارد که در ذیل به آن­ها پرداخته می‌شود.

4-1-1. دیدگاه مخالفان
برخی بر این باورندکه باید رابطه­ی جنسی بین زن و مرد مباح باشد تا نسب، مشروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب، دو چیز را شرط می‌دانند: یکی ارتباط مشروع و دیگری، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ آن­ها ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف را شرط تحقق نسب می‌دانند و معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود، اگرچه تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد؛ زیرا، الحاق حمل به مرد متوقف بر این است که زوج به­طور مستقیم رابطه­ی جنسی انجام دهد (حکیم، 1400ق، ج2، ص300)؛ از این­رو، چنان­چه فرزندی از یک زن و مرد متولّد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود، هرچند ولدالزنا هم نباشد (همان: 215).

در همین رابطه شاید ایراد شود که قانون­گذار نیز برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؛ زیرا برابر ماده­ی 1158 قانون مدنی: «طفل متولّد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر این­که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بدین ترتیب، برابر ماده­ی یادشده، طفل متولّد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‌شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد. از این­رو، طفلی که به­وسیله­ی تلقیح مصنوعی زن و شوهر به­دنیا آمده است، به­دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمی‌شود.

این برداشت برابر نظر فقهایی می­باشد که بر این باورند که در صورتی که مرد با همسرش آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولّد یافته به او ملحق نمی‌شود. در همین رابطه صاحب جواهر اعتقاد دارد که «صرف پیدایش فرزند از اسپرم مرد، باعث الحاق طفل به وی نمی‌شود؛ زیرا در نسب، جماع و نزدیکی، معتبر است» (نجفی، 1400، ج 41، ص229).  

4-1-2. دیدگاه موافقان
در نقد نظریات یادشده، می‌توان این­گونه استدلال کرد که اگرچه موضوع اعتبار آمیزش جنسی، در مباحث فقهی و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و1160 قانون مدنی مطرح شده است، اما به­نظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی می­باشد (خوانساری، 1357، ج4، ص443). و آن­چه از فتاوی فقها در دست است نشان می­دهد که اگر استقرار اسپرم به رحم زن به­صورت غیرمشروع باشد، هرچند قانون به آن رسمیت نمی‌دهد، اما صاحب اسپرم به­طور طبیعی پدر طفل محسوب شده و برخی آثار نسب، هم­چون حرمت نکاح را نیز درپی دارد (مهرپور، 1376: 180).

در این‌باره نیز برخی از حقوق­دانان معتقدند که «نزدیکی جنسی تنها راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آن­چه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می‌شود، رابطه­ی زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه­ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد» (کاتوزیان، 1371، ج2، ص334). از این­رو، براساس تعریف نسب و موازین عرفی، می‌توان بر آن بود که منشأ پیدایش و ماده­ی سازنده­ی جنین از ناحیه­ی پدر، اسپرم موجود در منی انسان بوده و صاحب اسپرم، پدر بچه‌ای است که از نطفه­ی حاصل از امتزاج اسپرم وی با تخمک به­وجود آمده است.

عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند. شاهد این ادّعا، آیات و روایت­هایی است که در این زمینه وجود دارد، به­عنوان مثال در آیه­ی «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً ...» (سوره­ی فرقان، آیه 54) که درباره­ی منشأ پیدایش انسان بیان شده است که می فرماید«اوست کسى که از آب، بشرى آفرید و او را [داراى خویشاوندى] نسبى و سببی قرار داد و پروردگار تو همواره تواناست». از تفریغ «جَعَل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می­شود که همانا بشر خلق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و نیز آیه­ی 8 سوره­ی سجده که می‌فرماید «ثم جعلنا نسله من سلاله من ماء مهین» (ما نسل انسان را از آبی پست (اسپرم) قرار دادیم).

 این همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکوّن طفل، از نطفه می‌داند. به­همین دلیل، اعتبار و قراردادهای غیر واقعی مانند فرزندخواندگی، همان­گونه که قرآن‌کریم بیان کرده، غیرمشروع و بی­اثر است (طباطبایی، 1393ق، ج16، ص275).

از مجموع مطالب بیان شده می­توان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» بیان شده در مواد 1158 و 1159 قانون مدنی، به اعتبار این­که سبب غالب انعقاد نطفه است، مورد نظر قانون­گذار واقع شده و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه­ی زوجین نیست تا در تحقق نسب اثرگذار واقع شو. از این­رو، در اثبات نسب پدری در مسأله­ی مادر جانشین می‌توان گفت: این کودک، حاصل عملی است که ارکان تشکیل ­دهنده­ ی رابطه­ ی مشروع را دارد: نخست، رابطه­ ی زوجیت میان مرد و زن (صاحب اسپرم و تخمک) وجود دارد، دوم، تکوّن کودک، پس از نزدیکی تحقق یافته است و سوم، نزدیکی نیز در کار بوده است، البته پر واضح است که مراد از نزدیکی، آمیزش و اختلاط منی مرد با تخمک زن است، نه صرف نزدیکی به شیوه­ ی متعارف.

بنابراین، کودک ناشی از این نوع لقاح نیز مشروع خواهد بود و لازمه­ی مشروعیت او آن است که به پدر و مادر خود منتسب شود. از این­رو، در بحث اجاره­ی رحم، این­که نطفه­ی زوجین در چه مکانی نهاده و تکثیر شده باشد، اهمیتی ندارد، آن­چه اهمیت دارد، تعلق نطفه به زوجین است. علاوه بر این­ها، با مراجعه به علوم تجربی در می­یابیم که از نظر پزشکی، منشأ پیدایش و ماده­ی سازنده­ی جنین از ناحیه­ی پدر، اسپرم موجود در منی انسان است، عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند و برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام نسب را انتزاع می‌کند.  

4-2. نسب پدری طفل حاصل از تلقیح اسپرم مرد به رحم زن اجنبی
در مورد تلقیح نطفه­ی مرد به رحم زن اجنبی دو فرض را باید از یکدی­گر تفکیک کرد:

4-2-1. تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل
طبق ماده­ ی 1158 قانون مدنی، در صورتی، طفل ملحق به شوهر است که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، نگذشته باشد، هم­چنین در مورد طفلی که پس از انحلال نکاح، متولّد می‌شود، در مورد مسأله­ی مورد بحث، با لحاظ انتساب اقلّ و اکثر مدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت در رحم مادر جانشین و نیز به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولّد، می‌توان سه فرض را برای این حالت در نظر گرفت.

فرض اول: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد و از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولد طفل، بیشتر از ده ماه نگذشته باشد، در این صورت، اماره­ی فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق مادر جانشین جاری شده و آن را نمی‌توان نسبت به پدر متقاضی اجرا کرد. بنابراین، طفل، منتسب به شوهر سابق مادر جانشین می‌شود. در این فرض، پدر متقاضی می‌تواند با توجه به قواعد مربوط به دعوای اثبات نسب و ارائه­ی دلایلی در جهت انتساب طفل به خود، باعث نفی انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشین شود (حمداللهی و روشن، 1388: 226).

فرض دوم:  هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نباشد، در این صورت، از لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل، نمی‌توان طفل را ملحق به شوهر سابق مادر جانشین کرد و اماره­ی فراش منحصر به پدر متقاضی بوده و طفل به او ملحق می­شود (همان).

فرض سوم: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و تاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین، در مدت ملحوظ در اماره­ی فراش قرار گیرد، در این صورت، اماره­ی فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست و اجرای آن درباره­ی یکی، معارض با دیگری است. تعارض دو اماره­ی فراش، باعث تساقط آن دو شده، اما «ماده­ی 1160 قانون مدنی، حکم تعارض دو اماره­ی فراش را در هنگام تولّد طفل، پس از ازدواج مجدّد زن، در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر (شوهر سابق و فعلی) ممکن باشد، بنابر مصالح کلی‌تر و از جهت حمایت از خانواده، مشخص کرده و به­صراحت اعلام می‌دارد که طفل ملحق به شوهر دوم است، مگر آن­که امارات قطعی و مشخص، برخلاف آن دلالت کند؛ زیرا خانواده­ی نخست، منحل شده و کودک در زمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظه­های اجتماعی مربوط به اماره­ی فراش ایجاب می‌کند تا طفل، منتسب به شوهر دوم شود» (کاتوزیان، 1371، ج2، ص62).

 برخی نیز براین باورند که هرگاه طرفین تلقیح یا یکی از آنان با علم و عمد اقدام به عمل تلقیح کنند، طفلی که در اثر ترکیب نطفه­ی مرد و زن اجنبی پیدایش می­یابد را نمی‌توان به صاحب نطفه نسبت داد. مهم­ترین دلایلی که بر این مدعا اقامه شده، این است که تنها سبب ایجاد رابطه­ی نسبی، نکاح صحیح است (ولد شبهه به­دلیل اجماع به آن ملحق است)؛ بنابراین، مطلق تولّد از نطفه، موجب پیدایش رابطه­ی یادشده نخواهد بود (نجفی،1400، ج 41، ص398- ابن ادریس، 1410، ج3، ص465). در مقابل، برخی دیگر از فقها، ملاک شرعی و عرفی الحاق طفل به دیگری را تکون طفل، از نطفه­ی غیر دانسته‌اند و این نسب عرفی را تنها در زنا به رسمیت نشناخته‌اند (فاضل‌هندی، 1405، ج2، ص409).

بدین ترتیب، درباره­ ی حالت استفاده از رحم جایگزین، با توجه به حکم ماده­ی 1160 قانون مدنی و با توجه به فعلیت داشتن اماره­ی فراش در مورد پدر متقاضی، وجود رابطه­ی زوجیت بین پدر و مادر متقاضی که در نتیجه وجود یک کانون خانوادگی را برای کودک فراهم می‌کند، انحلال نکاح سابق مادر جانشین و فقدان کانون خانوادگی برای کودک را می‌توان با در نظر گرفتن مصلحت طفل در جهت رعایت مصالح اجتماعی، اماره­ی فراش را نسبت به پدر متقاضی، مقدم بر شوهر سابق مادر جانشین دانست و طفل را منتسب و ملحق به پدر متقاضی کرد
منبع: فارس
مشاوره ویدیویی
ارسال نظر
*پر کردن قسمت هایی که ستاره دارد ضروری است.
نام:
ایمیل:
* نظر:
* کد امنیتی: