بارداری با رحم اجاره ای، نسبت‌ها چگونه است؟
یکی از روشهای نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روشهای کمکی تولیدمثل از نظر حقوقی و پزشکی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است.
یکی از روشهای نوین در درمان ناباروری که امروزه بیش از سایر روشهای کمکی تولیدمثل از نظر حقوقی و پزشکی مورد توجه واقع شده است، استفاده از رحم جایگزین است که به موجب آن امکان بچه‌دار شدن را برای زنانی که بنا به هر علت فاقد رحم مناسب برای باروری و حمل جنین هستند، از طریق کاشت جنین لقاح یافته از اسپرم و تخمک زوجین در رحم زن دیگر(رحم اجاره‌ای) امکان پذیر ساخته است.
از جمله مسائل مطروحه پیرامون استفاده از رحم جایگزین، بحث نسب کودکان متولّد از آن است و این سؤال مطرح می‌گردد که پدر و مادر طفل، کیست؟ صاحبان نطفه یا صاحب رحم اجاره‌ای؟ در حقوق ایران، طفل به صاحبان نطفه (صاحب اسپرم و تخمک) منتسب میباشد و در حقوق آمریکا، قوانین مختلفی در این زمینه حاکم است. برخی از ایالات صرفاً براساس مصلحت کودک در خصوص نسب او تصمیم می‌گیرند، برخی دیگر، طفل را به مادر جانشین و همسرش، منسوب و برخی دیگر، با ارائه راهکاری مبنی بر اخذ حکم نسب پیش از تولّد، طفل را به والدین متقاضی که همان صاحبان نطفه هستند، ملحق می‌دانند.
امروزه بسیاری از زوجهای جوان بهعلل مختلف نمیتوانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آنها میشود. گاه اتفاق می‌افتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد میکند) امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا بهعلت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نیست. بهمنظور رفع این مشکل، استفاده از رحم جایگزین که به دو قسم جانشینی در بارداری[۱] و جانشینی سنّتی رحم[۲] مطرح شده بهعنوان یکی از شیوه‌های نوین در درمان ناباروری استفاده شده است.
در قسم جانشینی در بارداری که موضوع اصلی این مقاله را تشکیل میدهد، تلقیح جنین از اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه انجام شده و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل میشود؛ بدین منظور، زن و شوهر با بانوی صاحب رحم، قراردادی به صورت معوض یا مجانی منعقد می‌کنند تا جنین تشکیل شده از نطفهی زن و شوهر را در رحم خود پرورش دهد و تعهد کند که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی، ۱۳۸۹: ۸۲- صفایی و امامی، ۱۳۸۵: ۳۱۸). (باید گفت که در این قسم، از اهدای اسپرم یا اهدای تخمک و همچنین از تخمک مادر جانشین در تکون طفل استفاده نمی‌شود و صاحبان نطفه پدر و مادر طفل هستند).
از اینرو، مسألهی تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم اجاره‌ای، نوع خاصی از تلقیح مصنوعی بوده که ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیستشناختی و اخلاقی داشته و از نظر حقوقی نیز مسائل متعددی در این زمینه مطرح میشود که پاسخگویی به آنها در روشن کردن ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی طفل متولّد از رحم جایگزین از نظر تحلیلی و علمی اهمیت دارد. یکی از مسائل مطروحه در اینباره، بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین میباشد. پیشرفتهای پزشکی در زمینهی درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون «نحوهی اهدای جنین به زوجین نابارور» در سال ۱۳۸۲ را تصویب کند.
متأسفانه، قانون یادشده، تنها حالت خاصی از درمان ناباروری را پیشبینی‌کرده و حالتهای دیگر آن بهویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است، از اینرو، ملاحظه میشود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیمکنندهی روابط پیچیدهی حاصل از روش استفاده از رحم جانشین باشد، تلاش چشمگیری بهعمل نیاورده است تنها دربارهی ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عده‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطهنظرات خود کرده‌اند؛ در حقوق آمریکا نیز مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن بهویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است.
برخی از ایالتها، قرارداد مربوط به رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند، برخی، آنرا کاملاً ممنوع و غیرقابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصی آنرا مجاز می‌دانند. برخی از ایالتها، طفل را به والدین متقاضی ملحق می‌دانند و برخی دیگر، به مادر جانشین و همسرش. از اینرو، با توجه بهوجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه دربارهی آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسهی قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راهحلهای حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق، میکند.
تلقیح مصنوعی، برای نخستین بار در سال ۱۷۶۵میلادی بهمنظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات، بهوسیلهی یک دانشمند آلمانی به نام جاکوبین بر روی ماهی‌ها انجام شد و متعاقب آن، برای تولیدمثل انسان نیز آزمایش شد و در برخی کشورها مانند آمریکا معمول شد (صفایی- امامی، ۱۳۸۵: ۳۱۴). با پیشرفت علم و استفاده از تکنیکهای برتر، نخستین نوزاد آزمایشگاهی به نام لوییز براون در سال ۱۹۷۸ میلادی در لندن با تلاش دکتر استپتو و همکارانش بهدنیا آمد. پس از آن، در سال ۱۹۸۸ میلادی یعنی یک سال پس از این موفقیت در کشور انگلستان، ۹۵۶ کودک از طریق باروری خارج رحمی متولّد شدند (gugucheva,۲۰۱۰: ۴).
همچنین در ایالات متحدهی آمریکا، این عمل بیش از چهل هزار بار انجام شده که ۸۷۴۱ مورد، وضع حمل شده و ۵۱۰۳ مورد آن از طریق باروری خارج رحمی (اجارهی رحم) بوده است (mcdermott, ۲۰۱۲: ۴۰). بهرهگیری از این فناوری از سال ۱۳۶۸ در ایران آغاز شد و هم‌اکنون، ایران بهعنوان یکی از کشورهای پیشرو در این زمینه مطرح است، اما متأسفانه موضوع تلقیح مصنوعی و بهدنبال آن بحث اجارهی رحم در قوانین، بهسکوت برگزار شده و به همین دلیل، یکی از مسائل مستحدثه به‌شمار می‌آید. از اینرو، در این پژوهش به بررسی یکی از مهمترین مسائل درباره این کودکان یعنی، نسب آنها پرداخته میشود.
۳-۱. مفهوم نسب
شاید بتوان گفت یکی از مهمترین مسائل مطروحه دربارهی کودکان متولّد از رحم جانشین، بحث تعیین نسب آنهاست و این سؤال مطرح میشود که کدام یک از دو زن (صاحب تخمک یا صاحب رحم) مادر واقعی طفل بوده و پدر قانونی اوکیست؟ از اینرو، بهمنظور تبیین بهتر ابتدا به تعریف نسب میپردازیم.
نسب، از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطهی بین دو شیء است و در فارسی به آن نژاد می‌گویند (دهخدا، 1373: 470). با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است، لکن تعریف صریحی از نسب در این قانون به‌چشم نمی‌خورد. از اینرو، بهمنظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب، لازم است ابتدا تعاریفی را که در این زمینه از سوی حقوقدانان و فقها ارائه شده است را بررسی کنیم، سپس به بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین بپردازیم.
صاحب جواهر در تعریف نسب می‌نویسد: «نسب، عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری، مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر به پدر» (نجفی،1400، ج 29، ص7). برخی دیگر معتقدند نسب، امری است که بهواسطهی انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد بهوجود می‌آید و از این امر، رابطهی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد، موجود میشود (امامی، 1375، ج 5، ص151). برخی دیگر، نسب را علاقه‌ای بین دو نفر می‌دانند که به سبب تولّد یکی از آنها از دیگری یا تولّدشان از شخص ثالث، حادث میشود (عبده بروجردی،1339: 208).
ایرادی که در تعاریف یادشده بهنظر می‌رسد، این است که هیچ یک، حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نکرده‌اند که بهچه دلیل، فرزند به پدر یا مادر منتسب میشود؟ آیا ملاک، ولادت است یا رابطهی خونی؟ آیا این امر یک رابطهی اعتباری و قراردادی است؟ (چنانکه امروزه در برخی از ایالات آمریکا، والدین متقاضی در قرارداد رحم اجاره‌ای را پدر و مادر قانونی طفل قلمداد می‌کنند (Brinsden ,2003: 95). یا اینکه این امر، یک رابطهی تکوینی و واقعی است و نفیاً و اثباتاً از آن گریزی نیست. از اینرو، بهمنظور تبیین بهتر، به بررسی ماهیت نسب میپردازیم.
3-2. ماهیت نسب
الف) نسب، یک امر واقعی، تکوینی و طبیعی است که از طریق ژنتیکی یا انتقال اجزای سلولی یک شخص قابل تحقق است، اگرچه نحوهی انتقال این اجزا، مشروع نباشد (شهیدی، ۱۳۷۵: ۱۶۴).
ب) نسب، یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع، آنرا جعل میکند؛ بدین معنا که هر نسبی را که مقنّن، آنرا مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانونی است (صفار،۱۳۸۳: ۲۴۳).
با توجه به اینکه در هیچیک از متون قرآنی و روایی، تعریف خاصی از نسب ارائه نشده است، بهنظر می‌رسد که مقنّن، دربارهی نسب از عرف پیروی کرده و همان معنایی که عرف از نسب بهدست میدهد را شناسایی کرده است. در همین رابطه، ملاّ احمد نراقی در «مستند الشیعه» می‌نویسد: «نسب عرفی، ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و برای نسب، اصلاّ حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی؛ به مفهوم شرعی آن است» (نراقی، ۱۴۰۵، ج۱۶، ص۲۲۱ ). صاحب کتاب «فقه الصادق» نیز می‌نویسد: «وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس، عدم آن ثابت شده است. بنابراین، نسب، بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب میشود» (روحانی، ۱۴۱۴، ج۲۱، ص۲۲۱).
با توجه به اینکه شارع در تبیین ماهیت نسب از عرف پیروی کرده است و در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه یا متشرّعه‌ای وجود ندارد؛ از اینرو، لازم است ابتدا مفهوم عرفی نسب معلوم شود. «از نظر عرفی، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن منشاء اعتبار رابطهی نسبی است بهطوری که عرف، پس از پیدایش طبیعی طفل از والدینش، نوعی رابطهی اعتباری و قراردادی میان آنان برقرار میکند که آن را نسب مینامد و بر این رابطهی اعتباری، آثاری را نیز مترتب میکند» (حمدالهی، روشن، ۱۳۸۸: ۱۶۳).
با توجه به مراتب تبیین شده در مورد مفهوم و ماهیت نسب و از آنجایی که این پژوهش بهصورت تطبیقی است، در ابتدا وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران بررسی شده و سپس بهطور تطبیقی همین موضوع در حقوق آمریکا بررسی خواهد شد.
۴. وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران
وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در دو حالت نسب مادری و پدری قابل بررسی است که در ادامه به آن میپردازیم:
4-1. نسب پدری
در فقه شیعه و در قانون، برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‌ها، اماراتی بهعنوان راه‌های ثبوت نسب مشروع بیان شده است. از جمله مهمترین آنها برای اثبات نسب پدری، امارهی فراش است. فراش در لغت، به معنی هرچه بگسترانند و بستر آمده است (فیروزآبادی، بی‌تا، ج ۲،ص۲۸۲) و در اصطلاح حقوقی منظور از اماره فراش این است که اگر طفلی از زن شوهردار به دنیا آمده باشد، بهموجب این قاعده، فرزند شوهر فرض میشود و مستند اصلی قاعدهی فراش این حدیث نبوی است که می‌فرماید: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (صفایی- امامی، ۱۳۸۵: ۲۸۲). «در این حدیث، دو احتمال در معنای فراش داده شده است. امکان دارد فراش بهمعنای بستر باشد و از آن، نزدیکی مشروع، مراد باشد و یا شاید به معنای رابطهی زوجیت موجود میان زوجین باشد.
با در نظر گرفتن احتمال دوم، قطعاً میتوان کودک را به والدین حکمی ملحق کرد؛ زیرا، میان آن دو، رابطهی زوجیت وجود داشته است. امّا بنابر احتمال اول که منظور از فراش، بستر و نزدیکی است؛ برای الحاق کودک به والدینش باید بستر را در معنای عام‌تری از نزدیکی متعارف و تناسلی بهکار ببریم تا شامل لقاح اسپرم و تخمک در رحم مادر جانشین نیز بشود. بنابراین، میتوان مدعی شد که واژهی نزدیکی بهکار رفته در مادهی ۱۱۵۸ ق.م نیز بهعنوان سبب انعقاد نطفه و تکوین طفل بهکار رفته است و در تلقیح مصنوعی نیز ترکیب اسپرم و تخمک اتفاق می‌افتد» (ناصری، ۱۳۸۷: ۲۳). دربارهی تحقق نسب پدری در طفل متولّد از رحم جایگزین، اختلاف نظرهایی وجود دارد که در ذیل به آنها پرداخته میشود.
۴-۱-۱. دیدگاه مخالفان
برخی بر این باورندکه باید رابطهی جنسی بین زن و مرد مباح باشد تا نسب، مشروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب، دو چیز را شرط می‌دانند: یکی ارتباط مشروع و دیگری، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ آنها ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف را شرط تحقق نسب می‌دانند و معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود، اگرچه تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد؛ زیرا، الحاق حمل به مرد متوقف بر این است که زوج بهطور مستقیم رابطهی جنسی انجام دهد (حکیم، 1400ق، ج2، ص300)؛ از اینرو، چنانچه فرزندی از یک زن و مرد متولّد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود، هرچند ولدالزنا هم نباشد (همان: 215).
در همین رابطه شاید ایراد شود که قانونگذار نیز برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؛ زیرا برابر مادهی 1158 قانون مدنی: «طفل متولّد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بدین ترتیب، برابر مادهی یادشده، طفل متولّد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده میشود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد. از اینرو، طفلی که بهوسیلهی تلقیح مصنوعی زن و شوهر بهدنیا آمده است، بهدلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمی‌شود.
این برداشت برابر نظر فقهایی میباشد که بر این باورند که در صورتی که مرد با همسرش آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولّد یافته به او ملحق نمی‌شود. در همین رابطه صاحب جواهر اعتقاد دارد که «صرف پیدایش فرزند از اسپرم مرد، باعث الحاق طفل به وی نمی‌شود؛ زیرا در نسب، جماع و نزدیکی، معتبر است» (نجفی، 1400، ج 41، ص229).
4-1-2. دیدگاه موافقان
در نقد نظریات یادشده، میتوان اینگونه استدلال کرد که اگرچه موضوع اعتبار آمیزش جنسی، در مباحث فقهی و به تبع آن در مواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹ و۱۱۶۰ قانون مدنی مطرح شده است، اما بهنظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی میباشد (خوانساری، ۱۳۵۷، ج۴، ص۴۴۳). و آنچه از فتاوی فقها در دست است نشان میدهد که اگر استقرار اسپرم به رحم زن بهصورت غیرمشروع باشد، هرچند قانون به آن رسمیت نمی‌دهد، اما صاحب اسپرم بهطور طبیعی پدر طفل محسوب شده و برخی آثار نسب، همچون حرمت نکاح را نیز درپی دارد (مهرپور، ۱۳۷۶: ۱۸۰).
در اینباره نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که «نزدیکی جنسی تنها راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر میشود، رابطهی زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطهای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد» (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، ص۳۳۴). از اینرو، براساس تعریف نسب و موازین عرفی، میتوان بر آن بود که منشأ پیدایش و مادهی سازندهی جنین از ناحیهی پدر، اسپرم موجود در منی انسان بوده و صاحب اسپرم، پدر بچه‌ای است که از نطفهی حاصل از امتزاج اسپرم وی با تخمک بهوجود آمده است.
عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند. شاهد این ادّعا، آیات و روایتهایی است که در این زمینه وجود دارد، بهعنوان مثال در آیهی «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً ...» (سورهی فرقان، آیه ۵۴) که دربارهی منشأ پیدایش انسان بیان شده است که می فرماید«اوست کسى که از آب، بشرى آفرید و او را [داراى خویشاوندى] نسبى و سببی قرار داد و پروردگار تو همواره تواناست». از تفریغ «جَعَل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده میشود که همانا بشر خلق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و نیز آیهی ۸ سورهی سجده که می‌فرماید «ثم جعلنا نسله من سلاله من ماء مهین» (ما نسل انسان را از آبی پست (اسپرم) قرار دادیم).
این همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکوّن طفل، از نطفه می‌داند. بههمین دلیل، اعتبار و قراردادهای غیر واقعی مانند فرزندخواندگی، همانگونه که قرآن‌کریم بیان کرده، غیرمشروع و بیاثر است (طباطبایی، ۱۳۹۳ق، ج۱۶، ص۲۷۵).
از مجموع مطالب بیان شده میتوان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» بیان شده در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی، به اعتبار اینکه سبب غالب انعقاد نطفه است، مورد نظر قانونگذار واقع شده و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعهی زوجین نیست تا در تحقق نسب اثرگذار واقع شو. از اینرو، در اثبات نسب پدری در مسألهی مادر جانشین میتوان گفت: این کودک، حاصل عملی است که ارکان تشکیل دهنده ی رابطه ی مشروع را دارد: نخست، رابطه ی زوجیت میان مرد و زن (صاحب اسپرم و تخمک) وجود دارد، دوم، تکوّن کودک، پس از نزدیکی تحقق یافته است و سوم، نزدیکی نیز در کار بوده است، البته پر واضح است که مراد از نزدیکی، آمیزش و اختلاط منی مرد با تخمک زن است، نه صرف نزدیکی به شیوه ی متعارف.
بنابراین، کودک ناشی از این نوع لقاح نیز مشروع خواهد بود و لازمهی مشروعیت او آن است که به پدر و مادر خود منتسب شود. از اینرو، در بحث اجارهی رحم، اینکه نطفهی زوجین در چه مکانی نهاده و تکثیر شده باشد، اهمیتی ندارد، آنچه اهمیت دارد، تعلق نطفه به زوجین است. علاوه بر اینها، با مراجعه به علوم تجربی در مییابیم که از نظر پزشکی، منشأ پیدایش و مادهی سازندهی جنین از ناحیهی پدر، اسپرم موجود در منی انسان است، عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند و برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام نسب را انتزاع میکند.
۴-۲. نسب پدری طفل حاصل از تلقیح اسپرم مرد به رحم زن اجنبی
در مورد تلقیح نطفهی مرد به رحم زن اجنبی دو فرض را باید از یکدیگر تفکیک کرد:
4-2-1. تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل
طبق ماده ی ۱۱۵۸ قانون مدنی، در صورتی، طفل ملحق به شوهر است که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، نگذشته باشد، همچنین در مورد طفلی که پس از انحلال نکاح، متولّد میشود، در مورد مسألهی مورد بحث، با لحاظ انتساب اقلّ و اکثر مدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت در رحم مادر جانشین و نیز به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولّد، میتوان سه فرض را برای این حالت در نظر گرفت.
فرض اول: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد و از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولد طفل، بیشتر از ده ماه نگذشته باشد، در این صورت، امارهی فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق مادر جانشین جاری شده و آن را نمی‌توان نسبت به پدر متقاضی اجرا کرد. بنابراین، طفل، منتسب به شوهر سابق مادر جانشین میشود. در این فرض، پدر متقاضی می‌تواند با توجه به قواعد مربوط به دعوای اثبات نسب و ارائهی دلایلی در جهت انتساب طفل به خود، باعث نفی انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشین شود (حمداللهی و روشن، ۱۳۸۸: ۲۲۶).
فرض دوم: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نباشد، در این صورت، از لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل، نمی‌توان طفل را ملحق به شوهر سابق مادر جانشین کرد و امارهی فراش منحصر به پدر متقاضی بوده و طفل به او ملحق میشود (همان).
فرض سوم: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و تاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین، در مدت ملحوظ در امارهی فراش قرار گیرد، در این صورت، امارهی فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست و اجرای آن دربارهی یکی، معارض با دیگری است. تعارض دو امارهی فراش، باعث تساقط آن دو شده، اما «مادهی ۱۱۶۰ قانون مدنی، حکم تعارض دو امارهی فراش را در هنگام تولّد طفل، پس از ازدواج مجدّد زن، در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر (شوهر سابق و فعلی) ممکن باشد، بنابر مصالح کلی‌تر و از جهت حمایت از خانواده، مشخص کرده و بهصراحت اعلام می‌دارد که طفل ملحق به شوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعی و مشخص، برخلاف آن دلالت کند؛ زیرا خانوادهی نخست، منحل شده و کودک در زمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظههای اجتماعی مربوط به امارهی فراش ایجاب میکند تا طفل، منتسب به شوهر دوم شود» (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، ص۶۲).
برخی نیز براین باورند که هرگاه طرفین تلقیح یا یکی از آنان با علم و عمد اقدام به عمل تلقیح کنند، طفلی که در اثر ترکیب نطفهی مرد و زن اجنبی پیدایش مییابد را نمی‌توان به صاحب نطفه نسبت داد. مهمترین دلایلی که بر این مدعا اقامه شده، این است که تنها سبب ایجاد رابطهی نسبی، نکاح صحیح است (ولد شبهه بهدلیل اجماع به آن ملحق است)؛ بنابراین، مطلق تولّد از نطفه، موجب پیدایش رابطهی یادشده نخواهد بود (نجفی،۱۴۰۰، ج ۴۱، ص۳۹۸- ابن ادریس، ۱۴۱۰، ج۳، ص۴۶۵). در مقابل، برخی دیگر از فقها، ملاک شرعی و عرفی الحاق طفل به دیگری را تکون طفل، از نطفهی غیر دانسته‌اند و این نسب عرفی را تنها در زنا به رسمیت نشناخته‌اند (فاضل‌هندی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۴۰۹).
بدین ترتیب، درباره ی حالت استفاده از رحم جایگزین، با توجه به حکم مادهی ۱۱۶۰ قانون مدنی و با توجه به فعلیت داشتن امارهی فراش در مورد پدر متقاضی، وجود رابطهی زوجیت بین پدر و مادر متقاضی که در نتیجه وجود یک کانون خانوادگی را برای کودک فراهم میکند، انحلال نکاح سابق مادر جانشین و فقدان کانون خانوادگی برای کودک را میتوان با در نظر گرفتن مصلحت طفل در جهت رعایت مصالح اجتماعی، امارهی فراش را نسبت به پدر متقاضی، مقدم بر شوهر سابق مادر جانشین دانست و طفل را منتسب و ملحق به پدر متقاضی کرد
از جمله مسائل مطروحه پیرامون استفاده از رحم جایگزین، بحث نسب کودکان متولّد از آن است و این سؤال مطرح می‌گردد که پدر و مادر طفل، کیست؟ صاحبان نطفه یا صاحب رحم اجاره‌ای؟ در حقوق ایران، طفل به صاحبان نطفه (صاحب اسپرم و تخمک) منتسب میباشد و در حقوق آمریکا، قوانین مختلفی در این زمینه حاکم است. برخی از ایالات صرفاً براساس مصلحت کودک در خصوص نسب او تصمیم می‌گیرند، برخی دیگر، طفل را به مادر جانشین و همسرش، منسوب و برخی دیگر، با ارائه راهکاری مبنی بر اخذ حکم نسب پیش از تولّد، طفل را به والدین متقاضی که همان صاحبان نطفه هستند، ملحق می‌دانند.
امروزه بسیاری از زوجهای جوان بهعلل مختلف نمیتوانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آنها میشود. گاه اتفاق می‌افتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد میکند) امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا بهعلت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نیست. بهمنظور رفع این مشکل، استفاده از رحم جایگزین که به دو قسم جانشینی در بارداری[۱] و جانشینی سنّتی رحم[۲] مطرح شده بهعنوان یکی از شیوه‌های نوین در درمان ناباروری استفاده شده است.
در قسم جانشینی در بارداری که موضوع اصلی این مقاله را تشکیل میدهد، تلقیح جنین از اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه انجام شده و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل میشود؛ بدین منظور، زن و شوهر با بانوی صاحب رحم، قراردادی به صورت معوض یا مجانی منعقد می‌کنند تا جنین تشکیل شده از نطفهی زن و شوهر را در رحم خود پرورش دهد و تعهد کند که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی، ۱۳۸۹: ۸۲- صفایی و امامی، ۱۳۸۵: ۳۱۸). (باید گفت که در این قسم، از اهدای اسپرم یا اهدای تخمک و همچنین از تخمک مادر جانشین در تکون طفل استفاده نمی‌شود و صاحبان نطفه پدر و مادر طفل هستند).
از اینرو، مسألهی تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم اجاره‌ای، نوع خاصی از تلقیح مصنوعی بوده که ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیستشناختی و اخلاقی داشته و از نظر حقوقی نیز مسائل متعددی در این زمینه مطرح میشود که پاسخگویی به آنها در روشن کردن ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی طفل متولّد از رحم جایگزین از نظر تحلیلی و علمی اهمیت دارد. یکی از مسائل مطروحه در اینباره، بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین میباشد. پیشرفتهای پزشکی در زمینهی درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون «نحوهی اهدای جنین به زوجین نابارور» در سال ۱۳۸۲ را تصویب کند.
متأسفانه، قانون یادشده، تنها حالت خاصی از درمان ناباروری را پیشبینی‌کرده و حالتهای دیگر آن بهویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است، از اینرو، ملاحظه میشود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیمکنندهی روابط پیچیدهی حاصل از روش استفاده از رحم جانشین باشد، تلاش چشمگیری بهعمل نیاورده است تنها دربارهی ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عده‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطهنظرات خود کرده‌اند؛ در حقوق آمریکا نیز مقررات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن بهویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است.
برخی از ایالتها، قرارداد مربوط به رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند، برخی، آنرا کاملاً ممنوع و غیرقابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصی آنرا مجاز می‌دانند. برخی از ایالتها، طفل را به والدین متقاضی ملحق می‌دانند و برخی دیگر، به مادر جانشین و همسرش. از اینرو، با توجه بهوجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه دربارهی آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسهی قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راهحلهای حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق، میکند.
تلقیح مصنوعی، برای نخستین بار در سال ۱۷۶۵میلادی بهمنظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات، بهوسیلهی یک دانشمند آلمانی به نام جاکوبین بر روی ماهی‌ها انجام شد و متعاقب آن، برای تولیدمثل انسان نیز آزمایش شد و در برخی کشورها مانند آمریکا معمول شد (صفایی- امامی، ۱۳۸۵: ۳۱۴). با پیشرفت علم و استفاده از تکنیکهای برتر، نخستین نوزاد آزمایشگاهی به نام لوییز براون در سال ۱۹۷۸ میلادی در لندن با تلاش دکتر استپتو و همکارانش بهدنیا آمد. پس از آن، در سال ۱۹۸۸ میلادی یعنی یک سال پس از این موفقیت در کشور انگلستان، ۹۵۶ کودک از طریق باروری خارج رحمی متولّد شدند (gugucheva,۲۰۱۰: ۴).
همچنین در ایالات متحدهی آمریکا، این عمل بیش از چهل هزار بار انجام شده که ۸۷۴۱ مورد، وضع حمل شده و ۵۱۰۳ مورد آن از طریق باروری خارج رحمی (اجارهی رحم) بوده است (mcdermott, ۲۰۱۲: ۴۰). بهرهگیری از این فناوری از سال ۱۳۶۸ در ایران آغاز شد و هم‌اکنون، ایران بهعنوان یکی از کشورهای پیشرو در این زمینه مطرح است، اما متأسفانه موضوع تلقیح مصنوعی و بهدنبال آن بحث اجارهی رحم در قوانین، بهسکوت برگزار شده و به همین دلیل، یکی از مسائل مستحدثه به‌شمار می‌آید. از اینرو، در این پژوهش به بررسی یکی از مهمترین مسائل درباره این کودکان یعنی، نسب آنها پرداخته میشود.
۳-۱. مفهوم نسب
شاید بتوان گفت یکی از مهمترین مسائل مطروحه دربارهی کودکان متولّد از رحم جانشین، بحث تعیین نسب آنهاست و این سؤال مطرح میشود که کدام یک از دو زن (صاحب تخمک یا صاحب رحم) مادر واقعی طفل بوده و پدر قانونی اوکیست؟ از اینرو، بهمنظور تبیین بهتر ابتدا به تعریف نسب میپردازیم.
نسب، از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطهی بین دو شیء است و در فارسی به آن نژاد می‌گویند (دهخدا، 1373: 470). با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است، لکن تعریف صریحی از نسب در این قانون به‌چشم نمی‌خورد. از اینرو، بهمنظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب، لازم است ابتدا تعاریفی را که در این زمینه از سوی حقوقدانان و فقها ارائه شده است را بررسی کنیم، سپس به بررسی وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین بپردازیم.
صاحب جواهر در تعریف نسب می‌نویسد: «نسب، عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری، مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر به پدر» (نجفی،1400، ج 29، ص7). برخی دیگر معتقدند نسب، امری است که بهواسطهی انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد بهوجود می‌آید و از این امر، رابطهی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد، موجود میشود (امامی، 1375، ج 5، ص151). برخی دیگر، نسب را علاقه‌ای بین دو نفر می‌دانند که به سبب تولّد یکی از آنها از دیگری یا تولّدشان از شخص ثالث، حادث میشود (عبده بروجردی،1339: 208).
ایرادی که در تعاریف یادشده بهنظر می‌رسد، این است که هیچ یک، حقیقت و ماهیت نسب را تبیین نکرده‌اند که بهچه دلیل، فرزند به پدر یا مادر منتسب میشود؟ آیا ملاک، ولادت است یا رابطهی خونی؟ آیا این امر یک رابطهی اعتباری و قراردادی است؟ (چنانکه امروزه در برخی از ایالات آمریکا، والدین متقاضی در قرارداد رحم اجاره‌ای را پدر و مادر قانونی طفل قلمداد می‌کنند (Brinsden ,2003: 95). یا اینکه این امر، یک رابطهی تکوینی و واقعی است و نفیاً و اثباتاً از آن گریزی نیست. از اینرو، بهمنظور تبیین بهتر، به بررسی ماهیت نسب میپردازیم.
3-2. ماهیت نسب
الف) نسب، یک امر واقعی، تکوینی و طبیعی است که از طریق ژنتیکی یا انتقال اجزای سلولی یک شخص قابل تحقق است، اگرچه نحوهی انتقال این اجزا، مشروع نباشد (شهیدی، ۱۳۷۵: ۱۶۴).
ب) نسب، یک حقیقت شرعیه است که صرفاً قانون یا شرع، آنرا جعل میکند؛ بدین معنا که هر نسبی را که مقنّن، آنرا مشروع و قانونی بداند، نسب مشروع و قانونی است (صفار،۱۳۸۳: ۲۴۳).
با توجه به اینکه در هیچیک از متون قرآنی و روایی، تعریف خاصی از نسب ارائه نشده است، بهنظر می‌رسد که مقنّن، دربارهی نسب از عرف پیروی کرده و همان معنایی که عرف از نسب بهدست میدهد را شناسایی کرده است. در همین رابطه، ملاّ احمد نراقی در «مستند الشیعه» می‌نویسد: «نسب عرفی، ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و برای نسب، اصلاّ حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی؛ به مفهوم شرعی آن است» (نراقی، ۱۴۰۵، ج۱۶، ص۲۲۱ ). صاحب کتاب «فقه الصادق» نیز می‌نویسد: «وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس، عدم آن ثابت شده است. بنابراین، نسب، بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب میشود» (روحانی، ۱۴۱۴، ج۲۱، ص۲۲۱).
با توجه به اینکه شارع در تبیین ماهیت نسب از عرف پیروی کرده است و در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه یا متشرّعه‌ای وجود ندارد؛ از اینرو، لازم است ابتدا مفهوم عرفی نسب معلوم شود. «از نظر عرفی، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن منشاء اعتبار رابطهی نسبی است بهطوری که عرف، پس از پیدایش طبیعی طفل از والدینش، نوعی رابطهی اعتباری و قراردادی میان آنان برقرار میکند که آن را نسب مینامد و بر این رابطهی اعتباری، آثاری را نیز مترتب میکند» (حمدالهی، روشن، ۱۳۸۸: ۱۶۳).
با توجه به مراتب تبیین شده در مورد مفهوم و ماهیت نسب و از آنجایی که این پژوهش بهصورت تطبیقی است، در ابتدا وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران بررسی شده و سپس بهطور تطبیقی همین موضوع در حقوق آمریکا بررسی خواهد شد.
۴. وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در حقوق ایران
وضعیت نسب طفل متولّد از رحم جایگزین در دو حالت نسب مادری و پدری قابل بررسی است که در ادامه به آن میپردازیم:
4-1. نسب پدری
در فقه شیعه و در قانون، برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‌ها، اماراتی بهعنوان راه‌های ثبوت نسب مشروع بیان شده است. از جمله مهمترین آنها برای اثبات نسب پدری، امارهی فراش است. فراش در لغت، به معنی هرچه بگسترانند و بستر آمده است (فیروزآبادی، بی‌تا، ج ۲،ص۲۸۲) و در اصطلاح حقوقی منظور از اماره فراش این است که اگر طفلی از زن شوهردار به دنیا آمده باشد، بهموجب این قاعده، فرزند شوهر فرض میشود و مستند اصلی قاعدهی فراش این حدیث نبوی است که می‌فرماید: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (صفایی- امامی، ۱۳۸۵: ۲۸۲). «در این حدیث، دو احتمال در معنای فراش داده شده است. امکان دارد فراش بهمعنای بستر باشد و از آن، نزدیکی مشروع، مراد باشد و یا شاید به معنای رابطهی زوجیت موجود میان زوجین باشد.
با در نظر گرفتن احتمال دوم، قطعاً میتوان کودک را به والدین حکمی ملحق کرد؛ زیرا، میان آن دو، رابطهی زوجیت وجود داشته است. امّا بنابر احتمال اول که منظور از فراش، بستر و نزدیکی است؛ برای الحاق کودک به والدینش باید بستر را در معنای عام‌تری از نزدیکی متعارف و تناسلی بهکار ببریم تا شامل لقاح اسپرم و تخمک در رحم مادر جانشین نیز بشود. بنابراین، میتوان مدعی شد که واژهی نزدیکی بهکار رفته در مادهی ۱۱۵۸ ق.م نیز بهعنوان سبب انعقاد نطفه و تکوین طفل بهکار رفته است و در تلقیح مصنوعی نیز ترکیب اسپرم و تخمک اتفاق می‌افتد» (ناصری، ۱۳۸۷: ۲۳). دربارهی تحقق نسب پدری در طفل متولّد از رحم جایگزین، اختلاف نظرهایی وجود دارد که در ذیل به آنها پرداخته میشود.
۴-۱-۱. دیدگاه مخالفان
برخی بر این باورندکه باید رابطهی جنسی بین زن و مرد مباح باشد تا نسب، مشروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب، دو چیز را شرط می‌دانند: یکی ارتباط مشروع و دیگری، ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ آنها ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف را شرط تحقق نسب می‌دانند و معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود، اگرچه تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد؛ زیرا، الحاق حمل به مرد متوقف بر این است که زوج بهطور مستقیم رابطهی جنسی انجام دهد (حکیم، 1400ق، ج2، ص300)؛ از اینرو، چنانچه فرزندی از یک زن و مرد متولّد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود، هرچند ولدالزنا هم نباشد (همان: 215).
در همین رابطه شاید ایراد شود که قانونگذار نیز برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؛ زیرا برابر مادهی 1158 قانون مدنی: «طفل متولّد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بدین ترتیب، برابر مادهی یادشده، طفل متولّد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده میشود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد. از اینرو، طفلی که بهوسیلهی تلقیح مصنوعی زن و شوهر بهدنیا آمده است، بهدلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمی‌شود.
این برداشت برابر نظر فقهایی میباشد که بر این باورند که در صورتی که مرد با همسرش آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولّد یافته به او ملحق نمی‌شود. در همین رابطه صاحب جواهر اعتقاد دارد که «صرف پیدایش فرزند از اسپرم مرد، باعث الحاق طفل به وی نمی‌شود؛ زیرا در نسب، جماع و نزدیکی، معتبر است» (نجفی، 1400، ج 41، ص229).
4-1-2. دیدگاه موافقان
در نقد نظریات یادشده، میتوان اینگونه استدلال کرد که اگرچه موضوع اعتبار آمیزش جنسی، در مباحث فقهی و به تبع آن در مواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹ و۱۱۶۰ قانون مدنی مطرح شده است، اما بهنظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی میباشد (خوانساری، ۱۳۵۷، ج۴، ص۴۴۳). و آنچه از فتاوی فقها در دست است نشان میدهد که اگر استقرار اسپرم به رحم زن بهصورت غیرمشروع باشد، هرچند قانون به آن رسمیت نمی‌دهد، اما صاحب اسپرم بهطور طبیعی پدر طفل محسوب شده و برخی آثار نسب، همچون حرمت نکاح را نیز درپی دارد (مهرپور، ۱۳۷۶: ۱۸۰).
در اینباره نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که «نزدیکی جنسی تنها راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر میشود، رابطهی زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطهای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد» (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، ص۳۳۴). از اینرو، براساس تعریف نسب و موازین عرفی، میتوان بر آن بود که منشأ پیدایش و مادهی سازندهی جنین از ناحیهی پدر، اسپرم موجود در منی انسان بوده و صاحب اسپرم، پدر بچه‌ای است که از نطفهی حاصل از امتزاج اسپرم وی با تخمک بهوجود آمده است.
عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند. شاهد این ادّعا، آیات و روایتهایی است که در این زمینه وجود دارد، بهعنوان مثال در آیهی «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً ...» (سورهی فرقان، آیه ۵۴) که دربارهی منشأ پیدایش انسان بیان شده است که می فرماید«اوست کسى که از آب، بشرى آفرید و او را [داراى خویشاوندى] نسبى و سببی قرار داد و پروردگار تو همواره تواناست». از تفریغ «جَعَل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده میشود که همانا بشر خلق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و نیز آیهی ۸ سورهی سجده که می‌فرماید «ثم جعلنا نسله من سلاله من ماء مهین» (ما نسل انسان را از آبی پست (اسپرم) قرار دادیم).
این همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکوّن طفل، از نطفه می‌داند. بههمین دلیل، اعتبار و قراردادهای غیر واقعی مانند فرزندخواندگی، همانگونه که قرآن‌کریم بیان کرده، غیرمشروع و بیاثر است (طباطبایی، ۱۳۹۳ق، ج۱۶، ص۲۷۵).
از مجموع مطالب بیان شده میتوان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» بیان شده در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی، به اعتبار اینکه سبب غالب انعقاد نطفه است، مورد نظر قانونگذار واقع شده و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعهی زوجین نیست تا در تحقق نسب اثرگذار واقع شو. از اینرو، در اثبات نسب پدری در مسألهی مادر جانشین میتوان گفت: این کودک، حاصل عملی است که ارکان تشکیل دهنده ی رابطه ی مشروع را دارد: نخست، رابطه ی زوجیت میان مرد و زن (صاحب اسپرم و تخمک) وجود دارد، دوم، تکوّن کودک، پس از نزدیکی تحقق یافته است و سوم، نزدیکی نیز در کار بوده است، البته پر واضح است که مراد از نزدیکی، آمیزش و اختلاط منی مرد با تخمک زن است، نه صرف نزدیکی به شیوه ی متعارف.
بنابراین، کودک ناشی از این نوع لقاح نیز مشروع خواهد بود و لازمهی مشروعیت او آن است که به پدر و مادر خود منتسب شود. از اینرو، در بحث اجارهی رحم، اینکه نطفهی زوجین در چه مکانی نهاده و تکثیر شده باشد، اهمیتی ندارد، آنچه اهمیت دارد، تعلق نطفه به زوجین است. علاوه بر اینها، با مراجعه به علوم تجربی در مییابیم که از نظر پزشکی، منشأ پیدایش و مادهی سازندهی جنین از ناحیهی پدر، اسپرم موجود در منی انسان است، عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند و برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام نسب را انتزاع میکند.
۴-۲. نسب پدری طفل حاصل از تلقیح اسپرم مرد به رحم زن اجنبی
در مورد تلقیح نطفهی مرد به رحم زن اجنبی دو فرض را باید از یکدیگر تفکیک کرد:
4-2-1. تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل
طبق ماده ی ۱۱۵۸ قانون مدنی، در صورتی، طفل ملحق به شوهر است که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، نگذشته باشد، همچنین در مورد طفلی که پس از انحلال نکاح، متولّد میشود، در مورد مسألهی مورد بحث، با لحاظ انتساب اقلّ و اکثر مدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت در رحم مادر جانشین و نیز به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولّد، میتوان سه فرض را برای این حالت در نظر گرفت.
فرض اول: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه باشد و از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولد طفل، بیشتر از ده ماه نگذشته باشد، در این صورت، امارهی فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق مادر جانشین جاری شده و آن را نمی‌توان نسبت به پدر متقاضی اجرا کرد. بنابراین، طفل، منتسب به شوهر سابق مادر جانشین میشود. در این فرض، پدر متقاضی می‌تواند با توجه به قواعد مربوط به دعوای اثبات نسب و ارائهی دلایلی در جهت انتساب طفل به خود، باعث نفی انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشین شود (حمداللهی و روشن، ۱۳۸۸: ۲۲۶).
فرض دوم: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ انجام عمل کاشتن گامت در رحم مادر جانشین، کمتر از شش ماه یا بیشتر از ده ماه نباشد، در این صورت، از لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل، نمی‌توان طفل را ملحق به شوهر سابق مادر جانشین کرد و امارهی فراش منحصر به پدر متقاضی بوده و طفل به او ملحق میشود (همان).
فرض سوم: هرگاه تولّد طفل، از تاریخ کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و تاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین، در مدت ملحوظ در امارهی فراش قرار گیرد، در این صورت، امارهی فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست و اجرای آن دربارهی یکی، معارض با دیگری است. تعارض دو امارهی فراش، باعث تساقط آن دو شده، اما «مادهی ۱۱۶۰ قانون مدنی، حکم تعارض دو امارهی فراش را در هنگام تولّد طفل، پس از ازدواج مجدّد زن، در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر (شوهر سابق و فعلی) ممکن باشد، بنابر مصالح کلی‌تر و از جهت حمایت از خانواده، مشخص کرده و بهصراحت اعلام می‌دارد که طفل ملحق به شوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعی و مشخص، برخلاف آن دلالت کند؛ زیرا خانوادهی نخست، منحل شده و کودک در زمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظههای اجتماعی مربوط به امارهی فراش ایجاب میکند تا طفل، منتسب به شوهر دوم شود» (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، ص۶۲).
برخی نیز براین باورند که هرگاه طرفین تلقیح یا یکی از آنان با علم و عمد اقدام به عمل تلقیح کنند، طفلی که در اثر ترکیب نطفهی مرد و زن اجنبی پیدایش مییابد را نمی‌توان به صاحب نطفه نسبت داد. مهمترین دلایلی که بر این مدعا اقامه شده، این است که تنها سبب ایجاد رابطهی نسبی، نکاح صحیح است (ولد شبهه بهدلیل اجماع به آن ملحق است)؛ بنابراین، مطلق تولّد از نطفه، موجب پیدایش رابطهی یادشده نخواهد بود (نجفی،۱۴۰۰، ج ۴۱، ص۳۹۸- ابن ادریس، ۱۴۱۰، ج۳، ص۴۶۵). در مقابل، برخی دیگر از فقها، ملاک شرعی و عرفی الحاق طفل به دیگری را تکون طفل، از نطفهی غیر دانسته‌اند و این نسب عرفی را تنها در زنا به رسمیت نشناخته‌اند (فاضل‌هندی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۴۰۹).
بدین ترتیب، درباره ی حالت استفاده از رحم جایگزین، با توجه به حکم مادهی ۱۱۶۰ قانون مدنی و با توجه به فعلیت داشتن امارهی فراش در مورد پدر متقاضی، وجود رابطهی زوجیت بین پدر و مادر متقاضی که در نتیجه وجود یک کانون خانوادگی را برای کودک فراهم میکند، انحلال نکاح سابق مادر جانشین و فقدان کانون خانوادگی برای کودک را میتوان با در نظر گرفتن مصلحت طفل در جهت رعایت مصالح اجتماعی، امارهی فراش را نسبت به پدر متقاضی، مقدم بر شوهر سابق مادر جانشین دانست و طفل را منتسب و ملحق به پدر متقاضی کرد
منبع:
فارس
برای ارسال نظر کلیک کنید
▼